Por Dr. Iran José de Chaves [1]
[1] Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC. Ex-presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC.
“Só há duas coisas certas na vida: a morte e os impostos” (Samuel Johnson, pensador inglês do século XVIII). A frase, ainda plena de vigor, parece ser feita sob medida para médicos e profissionais de saúde. Isso porque, além de lidar com situações delicadíssimas que envolvem a preservação da vida e do bem-estar de pacientes, deparam-se com o problema da alta carga tributária do país que levou as clínicas e planos de saúde a introduzir a “pejotização” na classe.
Pejotização é o nome utilizado no meio jurídico para referir-se a fatos praticados em setores da economia, nos quais os salários são considerados altos e impactam na base de cálculo na incidência dos tributos, como soe ser o IRPJ, PIS/COFINS e contribuições previdenciárias devidas ao INSS. Assim, em virtude da crescente profusão de pessoas jurídicas constituídas com este intuito, a Receita Federal colocou em prática entendimento contrário a prestação de serviços exercidos por pessoa física por meio de pessoa jurídica, substituindo uma relação formal de emprego.
Não obstante isso, nosso trabalho vai mais além e alcança outro fato de igual relevância. Trata-se das pessoas físicas que exercem suas atividades mediante subordinação, pessoalidade e remuneração salarial e passam a integrar o quadro societário das clínicas e o fazem com intuito de aparentar, muitas vezes, uma falsa ideia de sócios quotistas, muito embora a flagrante subordinação que acaba por desnaturar a pretendida sociedade, com redução de encargos fiscais e previdenciário.
Do ponto de vista unicamente formal, esse procedimento pretende substituir a eventual relação de emprego por uma relação de sócio da pessoa jurídica. Portanto, deixa ele de prestar serviço como pessoa física e passa a exercer atividade como sócio cotista, com participação nos lucros de forma desproporcional, tendo como parâmetro os serviços por ele executado.
A pretensão das partes, é que o sócio participe dos lucros da empresa e, que na condição de pessoa física não realize serviços a clínica, tal qual regulado pelo Código Civil. Porém, do ponto de vista legal, a prática pode ser encarada como evasão fiscal passível de reprimenda mediante a emissão de auto de infração pela RFB, isso se ficar demonstrado o advento da intenção deliberada de obter proveito fiscal, na medida que mascare uma relação de emprego.
Daí vem a necessidade de constituir uma diretoria administrativa, com a deliberação sobre o gerenciamento da empresa em seus diversos seguimentos; instituir meios e formas de demonstrar a total ausência de subordinação entre uns e outros. Claro que essa subordinação não pode ter feição trabalhista mas, contudo, deve se encaixar nas feições do direito civil, que prescindem de um comando institucional, sem o que a clínica ou qualquer outra empresa, não tem como cumprir os seus fins delineados no contrato social.
Não basta a existência de sócios no contrato social, é fundamental a demonstração que todos atuam e deliberam em nome da sociedade. Sem essa evidencia, a sociedade sujeitar-se-á ao apagamento/recolhimento de FGTS, contribuição previdenciária, férias, décimo terceiro e demais garantias constitucionais e legais, incidentes sobre a distribuição de lucros, pois a fazenda nacional interpretará como simples prestação de serviço pela pessoa física, tributando, inclusive esse sócio com alíquota própria (27,5%). É assim que o fisco tem atuado em diversos seguimentos agora, também, em relação as clínicas médicas.
O presente artigo não tem o intuito de minimizar o alcance da participação singela dos sócios no contrato social, mas demonstrar que a lei permite apenas a elisão fiscal e não a evasão da receita. Logo não adianta aparentar, tem é que demonstrar o exercício pleno da atividade social. Só assim estar-se-á afastando os riscos de se cometer crime contra a ordem tributária e como se prevenir deles.
Como dito alhures, a constituição da pessoa jurídica pelos profissionais da saúde, com a inclusão de todos os seus colaboradores, representa evidente economia de tributo. Se provado, contudo, a existência de subterfúgio, o fisco desclassificará o procedimento suso referido, exigindo tributos e contribuição social.
Esse procedimento servirá de estimulo ao sócio minoritário que poderá reclamar as perdas que alega ter em relação FGTS, férias, décimo terceiro salário, dentre outros, pois o fisco lhe abrir o caminho de reconhecimento do vínculo de emprego. Não há dúvida que o sócio minoritário não vai suportar, sozinho, um ato impositivo fiscal, com graves reflexos em seu patrimônio.
É importante gizar, que a subordinação, pessoalidade e a onerosidade devem ser combatida pela pratica reiterada dos procedimentos previstos no Código Civil. Dessa forma, em exemplo fictício, se o médico que foi incluído no quadro social da clínica, tem seus trabalhos dirigidos por coordenadores de área e diretor da clínica, não atua com autonomia; não pode fixar quantos pacientes atenderá e em qual horário, ou ainda fixar o valor da consulta.
Isso é subordinação! A impossibilidade de substituição do profissional de acordo com a vontade da pessoa jurídica; eventual troca de plantão, se constitui em liberalidade plena do sócio que deve ser exercida sem restrições.
É importante que se registre: O sócio não recebe salário, mas distribuição de lucro e participa das deliberações da sociedade e das despesas de manutenção da pessoa jurídica. Isto tem que ficar muito bem evidenciado no acordo de sócios, sob pena de se aplicar o princípio da primazia da realidade que conduz, inexoravelmente, a constatação de vínculo de emprego partir dos fatos. Neste caso o que merece destaque será a existência dos fatos e não a denominação que as partes lhes atribuam. [1]
Ora, se a relação entre os sócios deve ser real, com participação societária de fato, é necessário observar com precisão a forma de distribuição dos lucros prevista no contrato social ou no acordo de sócios, como meio de evitar a tributação do Imposto de Renda sobre valores considerados pelo fisco como pagamento pela prestação do serviço.
Isso é, se no contrato social o sócio detém uma parcela ínfima de cotas, mas é remunerado pelo valor total do serviço prestado, a Receita reclassifica a diferença entre o valor correspondente às cotas e ao de fato percebido pelo sócio e submete a tributação de IRPF com a incidência da multa majorada de 150%. Portanto, não basta a aparência de sócio, deve a sociedade atuar e remunerar seus sócios nos estritos termos da lei, do contrato social e do acordo de sócios, justamente para evitar a imputação de fraude ao sistema tributário.
A Lei 8.137/1990 define as condutas que caracterizam crimes contra a ordem tributária. Em seu artigo 2º, inciso I, está dito que constitui crime fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos para eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributo. Diante disso, indaga-se: Quem praticou a fraude, cujo resultado foi a redução no pagamento dos tributos? A direção da clínica? Os sócios da clínica médica?
A resposta não comporta delongas! Todos aqueles que falsearam os fatos com o objetivo de diminuir a tributação, isto é, o sócio que exerce a direção da clínica; o sócio administrador da pessoa jurídica e outros que não participam da administração, mas obtiveram benefício com a pratica reprovável de evasão, serão responsabilizados, mas somente aqueles que tiveram participação direta no advento dos fatos ditos delituosos, responderão por crime de sonegação fiscal.
Aí vêm as elucubrações: “Mas como eu cometi crime?” – diriam alguns dos sócios da clínica. “Se eu não aceitasse as regras do mercado, ou seja, a participação simbólica no contrato social da clínica, seria incogitável a contratação para exercer a medicina naquela ou em outra clínica”, diriam outros. Em verdade, a alegação até procede e seria reconhecida pela maioria dos profissionais da saúde.
Porém, a carreira de médico, ainda possui elevado destaque social e não se aplicam a elas o conceito de hipossuficientes, razão porque será ele responsabilizado pelos atos praticados pela sociedade.
Não há como ignorar, que a participação societária nos moldes aqui delineados, tem colaborado para a diminuição da receita tributária e previdenciária e, por isso, há um esforço fiscalizatório na área médica, razão que exige redobrada atenção aos procedimentos adotados.
Havendo a fiscalização da RFB e constatada a existência de contratação simulada via contrato social da clínica, com o intuito de afastar a relação de emprego e, por consequência economizar tributos, a autoridade administrativa fará, seguramente, representação para fins penais. [2]
Não obstantes estes fatos e fundamentos, confortados pela doutrina e jurisprudência, tem-se que a saída jurídica para minimizar os riscos, está relacionado com a constituição de empresa com affectio societatis, identificada por uma verdadeira sociedade de médicos que por ato de vontade, desejem unir-se e empreender, com estrutura física e carteira e clientes. Quanto mais protegida estiver a relação entre a clínica e os seus sócios, menor será a incidência de problemas jurídico-fiscais.
Ao arremate, cumpre consignar que a forma de se organizar uma sociedade nos moldes supra, corresponde às previstas no Código Civil (sociedade empresária limitada, EIRELI, sociedade anônima e associação, ou mesmo cooperativas). Portanto, é preciso ter muito cuidado na redação do contrato, optando por profissional que tenha conhecimento das regras gerais e também as específicas para a área de saúde, bem como utilizando-se da indispensável paridade com ausência de subordinação.
[1] TRT/SP nº 0001284-42.2014.5.02.0076 – 20150031254
[2] Portaria RFB 2439/10, disponível no endereço eletrônico da Receita Federal do Brasil. http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=30572
