IRPF. FUNDO DE PREVIDENCIA COMPEMENTAR – CONTRIBUIÇÕES EXTRAORDINÁRIAS – DEDUTIBILIDADE​

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IRPF. FUNDO DE PREVIDENCIA COMPEMENTAR – CONTRIBUIÇÕES EXTRAORDINÁRIAS – DEDUTIBILIDADE

Pagamentos realizados a título de contribuições extraordinárias, para planos de previdência complementar, destinadas a custear déficits, são legalmente dedutíveis até o limite de 12% do valor total dos rendimentos que compõem o cálculo do imposto na declaração anual de ajuste. O que merece destaque e relevância, é a constatação de que uma e outra contribuição – sejam elas ordinárias e/ou extraordinárias – se destinam a contribuir para o advento e manutenção dos planos de previdência complementar. Em direito tributário não se faz assertiva, nem se cria ficções, pois não há espaço para discricionarismo, logo a Solução de Consulta DISIT/SRRF02 Nº 2006/2023, publicada pela RFB, transborda da lei de regência LC 109/2001 c/c 9532/97 e por fim Lei 9250/95 e, por conseguinte, não se sustenta. Portanto, recomenda-se a classe contributiva, que reclame ao judiciário não apenas a indispensável isenção, como principalmente a repetição dos valores indevidamente pagos ao longo dos cinco anos pretéritos, acrescidos de juros e correção monetária, contados dos desembolsos realizados.

CARF MANTÉM IRPF SOBRE DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA

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CARF MANTÉM IRPF SOBRE DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA

Por voto de qualidade, a 2ª Turma da Câmara Superior do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) manteve a cobrança do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPF) sobre depósitos bancários que, segundo o fisco, não tiveram a origem comprovada. Prevaleceu o entendimento de que o contribuinte não conseguiu provar que os valores eram pagamento por um empréstimo feito à empresa Caolim Azzi Ltda., da qual ele e a esposa são sócios majoritários.

O caso chegou ao CARF após o contribuinte ser autuado para recolhimento do IRPF sobre valores movimentados em contas bancárias conjuntas com a esposa.
O conjunto probatório – segundo entendimento da maioria dos conselheiros – foi insuficiente para comprovar a causa dos depósitos. Embora tenha ficado clara a origem dos recursos (os depositantes eram os clientes da Caolim, que repassavam recursos ao contribuinte) não ficou comprovado que a causa foi o empréstimo alegado.
Como houve empate entre as posições, aplicou-se o voto de qualidade, que foi no sentido de negar provimento ao recurso do contribuinte.
O processo tramita com o número 10707.001418/2007-15.

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ISS – GRAU DE FORMAÇÃO DISTINTO DE SÓCIOS NÃO INVIABILIZA SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL

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Um laboratório de prótese dentária constituído sob o modelo de responsabilidade limitada obteve decisão judicial que reconheceu o direito de a empresa a se enquadrar no regime especial de apuração do ISS concedido às sociedades uniprofissionais.

A vantagem do regime está em calcular o imposto sobre um valor fixo multiplicado pelo número de profissionais que prestam serviços em nome da empresa. O parâmetro geral é a apuração do ISS sobre o faturamento bruto. A alternativa, contudo, é válida apenas às sociedades uniprofissionais, sem caráter empresarial e cujos integrantes atuam com responsabilidade pessoal.

O modelo de responsabilidade limitada não representa, por si só, impedimento para ser reconhecido o direito ao enquadramento no regime especial de recolhimento do ISS.

A superior instancia, assinalou que, para a exclusão do regime especial de apuração do ISS, há que se verificar se a estrutura da sociedade indica o caráter empresarial.

 “Ausente qualquer comprovação de que a empresa terceirize atividades essenciais, possua estrutura organizacional complexa como filiais abertas em outros estados assim, é de se garantir o direito ao enquadramento no sistema simplificado. A restituição de valores indevidamente recolhidos, se nos afigura de rigor!!

Esta decisão com trânsito em julgado, abre um importe precedente, que poderá ser aplicado não só aos escritórios de contabilidade, engenharia, arquitetura e outros seguimentos.

TRANSAÇÃO TRIBUTÁRIA DE DÍVIDAS FEDERAIS

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Não é novidade para os empresários que, ao deixar de pagar sua dívida tributária, esse débito será inscrito em dívida ativa pela Procuradoria e, automaticamente, o contribuinte sofrerá prejuízos, como: negativa de empréstimos, perda de benefícios fiscais, impedimento em participação de licitações, perda da restituição do IR entre outros.


Com a edição da Lei nº 13.988/2020, foi instituída na esfera federal a transação da dívida tributária, como meio de servir como instrumento legítimo de incrementação da arrecadação, oferta às empresas em grave crise financeira.
Nos termos do art. 156, III do CTN, a transação tributária é causa de extinção do crédito tributário e corresponde a algumas modalidades de negociação de dívidas tributárias. São elas: Transação de pequeno valor, Transação extraordinária e Transação excepcional.


Para transação de pequeno valor das dívidas inscritas em dívida ativa há mais de 1 (um) ano e cujo valor consolidado seja igual ou inferior a 60 salários-mínimos, será permitido o pagamento com entrada de 5% a 10% da dívida total, com possibilidade de parcelamento de até 05 meses. Vale lembrar que, não poderão ser incluídos os débitos de FGTS, nem de multas criminais. Já a transação extraordinária possibilita ao contribuinte pagar os débitos inscritos em dívida ativa da União com benefícios, entrada reduzida e prazo maior de parcelamento, sendo que será permitido o contribuinte que já teve o débito parcelado anteriormente aderir à transação extraordinária. Também não poderão ser incluídos os débitos de FGTS.


Por fim, a transação excepcional concede entrada reduzida, descontos e prazos diferenciados, conforme a sua capacidade de pagamento, para dívidas de até R$ 150 milhões de reais. Dependendo da forma de constituição da pessoa jurídica, o saldo pode ser pago em até 133 meses, com descontos de até 100% sobre os valores de multa, juros e encargos. Lembrando que, nessa modalidade os débitos de Simples Nacional estão permitidos. Entretanto, não poderão ser incluídos os débitos de FGTS.


Verifica-se que, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional disponibiliza diversas modalidades de transação tributária, de modo que o contribuinte pode buscar a regularização junto ao referido órgão, e proceder com a adesão da transação tributária, aceitando todas as condições determinadas em conformidade com Lei nº. 13.988/2020, bem como realizando todos os procedimentos definidos na Portaria ME 247/2020. A adesão a qualquer das modalidades de transação importará em confissão irrevogável e irretratável dos débitos inseridos na transação. E mais, conforme disciplina Portaria PGFN 2382/2021, enquanto perdurar o acordo, permanecerão suspensas as cobranças fiscais, bem como o contribuinte será retirado do CADIN e poderá emitir certidão de regularidade fiscal, entre outros benefícios. Por meio da Portaria PGFN 2381/2021, o prazo para adesão às modalidades de transação previstas no Edital PGFN nº 16 de 2020, na Portaria PGFN nº 9.924, de 14 de abril de 2020, na Portaria PGFN nº 14.402, de 16 de junho de 2020, e na Portaria PGFN nº 18.731, de 06 de agosto de 2020, e na Portaria PGFN nº 21.561, de 30 de setembro de 2020, terá início em 15 de março de 2021 e permanecerá aberto até as 19h (horário de Brasília) do dia 30 de setembro de 2021.

STF

RE 574.706: EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA PIS/COFINS – JULGAMENTO DOS EMBARGOS PELO STF

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Por Dr. Iran José de Chaves *

Nos dias de hoje, indiscutivelmente, a tese de maior relevância discutida no STF é aquela relacionada com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, cujo alcance preocupa a todos os seguimentos, dês a classe contributiva até o poder tributante e passa, necessariamente, pelos advogados que atuam na área tributária.

A nosso juízo, a modulação é procedimento inescapável, merecendo atenção redobrada apenas quanto aos seus efeitos, o que causa a todos visível preocupação e desassossego, posto que pode, de forma infringente, atingir a prestação jurisdicional entregue em 2017. Nele, o STF deve fincar as tendências na modulação em matéria tributária e pode colocar à sociedade e ao mercado incertezas econômicas, jurídicas e administrativas que surgiram após a publicação do acórdão relatado pela Ministra Cármen Lúcia.

Tantas lacunas surgiram porque, ainda que a discussão do mérito do Recurso Extraordinário 574.706 (tema 69) tenha ocorrido há quatro anos, os embargos interpostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) trouxeram uma reviravolta no caso.

O poder tributante insiste que o STF se posicione sobre questão incontroversa, relacionada com o critério de cálculo da parcela do ICMS passível de ser excluída da base de cálculo do PIS e da COFINS. Será debatido se o imposto a ser retirado é o destacado na nota fiscal ou o efetivamente pago pelo contribuinte. A última hipótese, na prática, diminuiria a parcela de ICMS retirada da base de cálculo do PIS e da COFINS, comprometendo de fora inarredável o sucesso dos contribuintes explicitados na decisão de 2017.

O pleito da Fazenda não fica só nisso: ela pede mais, postula que os efeitos do infringente não sejam retroativos e passem a valer somente a partir da data do julgamento dos embargos. O órgão julgador máximo foi chamado a decidir – nos embargos aclaratórios – se os efeitos valerão ressalvadas ou não as ações ajuizadas e os valores pagos, e se a modulação vale a partir de 2017 (data do julgamento do mérito) ou a partir de maio de 2021 (data de julgamento dos embargos).

Não há como ignorar que o reflexo da perda da receita pública poderá servir de balizador para o advento de uma decisão desfavorável ao contribuinte, cujo desiderato atingirá direta e frontalmente a prestação jurisdicional entregue ainda em 2017, quando a questão foi apreciada e julgada pelo STF. A Fazenda, de forma ostensiva – e sem nada provar – alardeia que o Fisco terá uma perda de receita de aproximadamente R$ 258 milhões.

A classe contributiva, via seus órgãos de representação de classe, dentre os quais se destacam a CNI e a CNC, sustenta que caso prospere a modulação nos moldes postulados no aclaratório, seria provocada a repercussão negativa na já combalida segurança jurídica das normas constitucionais, com reflexo do refreio de investimentos nacionais e internacionais. A retomada da economia e a geração de empregos seriam atingidas mortalmente agravando, ainda mais, a frágil esperança de uma recuperação pós pandemia.

A insistência do Fisco não é nova! Ainda em 2018, menos de 20 meses após o histórico julgamento de 2017, a Receita Federal divulgou a Solução de Consulta Interna (Cosit) nº 13, de 18/10/2018, segundo a qual “o montante a ser ‘excluído’ da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher” e assim o fez antes mesmo da análise da tese reeditada nos aludidos embargos, atribuindo de forma transversa, efeito vinculante de uma interpretação proferida a latere do acórdão prolatado no RE 574.706. Essa orientação foi, lamentavelmente, recepcionada pelo CARF em alguns julgados reacendendo, com isso, novos debates sobre matéria já analisada e julgada pela nossa Suprema Corte.

Insista-se: O acórdão proferido em 2017 nos autos do RE 574.706, NÃO prevê nenhuma limitação temporal ou material sobre a exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS. Além disso, via de regra as decisões de inconstitucionalidade possuem efeito retroativo. Se improvidos forem os embargos, não haverá modulação e o direito a repetição será de rigor, podendo as empresas buscarem a restituição do indébito via compensação ou precatório, dos cinco anos anteriores à propositura de cada ação, ex vi da LC. 118/2005. Para as ações propostas antes da referida lei, será aplicada a tese dos cinco anos do ocorrido mais cinco anos anteriores. (REsp. 1.269.570/MG).

A Fazenda se utiliza do impacto que essa decisão poderá provocar aos cofres públicos, com uma perda significativa de receitas. Ora, não se concebe à luz de um raciocínio lógico, que a decisão do STF tenha feição econômica e não jurídica. O Judiciário deve apreciar a matéria à luz da constituição, aplicando a norma certa e provada aos fatos denunciados no RE sub análise. A decisão é única e não cabe controvérsias. É fundamental que a interpretação dos fatos persiga o direito consagrado no julgamento ocorrido em 13 de março de 2017, mantendo intangível o acórdão da lavra da Ministra Cármen Lúcia, sob pena de atingir direito fundamental expresso dos jurisdicionados.

Por outra banda, a diferenciação no ICMS feita pela Fazenda, não encontra ressonância dentre aqueles que operam com direito tributário, ao argumento de que essa distinção: se é pago ou destacado não existe. Isso é uma pretensa criatura instituída pelo criador sem consistência alguma. Essa tresloucada tese, teve advento com o intuito deliberado de justificar o prosseguimento dos debates, cujo intuito é eternizar a pendenga judicial, criando obstáculos a apropriação do crédito de origem comprovada.

Em verdade, nunca se discutiu nesta tese o imposto estadual. Prova disso é que a matéria discutida em sede de ações ordinárias e mandados de segurança, sempre tramitaram na Justiça Federal e nos processos nunca se travou qualquer debate sobre a origem e nem tampouco sobre a sistemática de apuração do ICMS. O que se discutia era a receita da contribuinte. A ideia central é de que o faturamento não comporta o ICMS incidente sobre a operação, não mais que isso. Esse sempre foi o busílis da controvérsia instaurada nos pleitos submetidos a apreciação do judiciário. Nada além disso.

Este signatário, integrante do escritório Chaves de Advocacia, fez um quadro analítico, em que as alíquotas de ICMS seriam as mesmas durante a cadeia de operações e desconsiderando o eventual acúmulo de créditos de ICMS no recolhimento mensal. Por esse exemplo, considerando o total das operações de R$ 9.000,00 construiu o seguinte resultado:

No primeiro contexto, se o ICMS integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, a base é de R$ 9.000,00 e o valor a ser recolhido é de R$ 328,00. No segundo cenário, se for excluído o ICMS destacado, a base de cálculo cai de R$ 9.000,00 para R$ 7.380,00 e o valor recolhido dos tributos será de R$ 269,37. No terceiro cenário, tem-se a exclusão do ICMS pago da base de cálculo do PIS/COFINS, aqui a base de cálculo será R$ 8.100,00 e o valor a ser recolhido será de R$ 295,65.

Ao arremate, conclui-se que a Fazenda, no afã de justificar o injustificável, busca, desesperadamente, trechos do acórdão embargado para sustentar que a apropriação do crédito deve obter os valores do ICMS pago e não o destacado. A unanimidade dos tributaristas, expressam resistência contra esse pleito e aponta a inegável existência de malícia do fisco, justamente porque omite pontos relevantes do acórdão que apontam na direção da constatação implícita que o ICMS a ser utilizado para exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS é o imposto destacado, tudo o mais não passa de firulas arquitetadas por quem não tem compromisso com a verdade, cujo intuito é apenas arrecadar, não se importando com a forma e os meios utilizados.

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* Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC.

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REFIS DA CRISE – JUROS MORATÓRIOS – INCIDÊNCIA SOBRE MULTA – INEXIGIBILIDADE

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Por Dr. Iran José de Chaves  [1]

[1] Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC. Ex-presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC.

O denominado Refis da Crise teve advento Lei nº 11.941, de 2009. Este texto consigna as hipóteses de pagamento à vista do débito, com redução de 45% dos juros de mora e 100% do valor da multa moratória, dês que a adesão tenha ocorrido até 31 de dezembro de 2013 (art. 17 da Lei nº 12.865/2013), cujo prazo, ex vi da MP. 651/201, foi elastecido para 25 de agosto de 2014, com débitos vencidos até 31 de dezembro daquele ano.

Há pendente de julgamento a incidência de juros moratórios sobre a multa, mesmo ela tendo sido extinta pela opção ao REFIS. Os ministros analisarão se os juros incidentes sobre a multa também devem ser dispensados ou calculados de maneira separada. Em outras palavras, será decidido se os juros devem ser aplicados sobre o valor total da dívida – incluindo-se a multa – para somente então se excluir o valor da referida exação (multa).

Este julgamento, é de extrema relevância e tem potencial para gerar enorme repercussão econômica. A Lei nº 11.941/2009, objeto do REsp nº 1.404.931 sub análise do STJ, servirá de base não só para o Refis da Crise, mas também para grande parte dos parcelamentos de débitos tributários federais que foram instituídos posteriormente – como PERT de 2017. A decisão do STJ também deverá modificar o cálculo dos juros nos demais programas.

Neste contexto, cumpre noticiar que o relator do REsp supra, decidiu em consonância com o pleito fazendário e outro ministro abriu divergência e o fez em favor dos contribuintes. Após a manifestação de um voto um pró fisco e outro pró contribuinte, o recurso foi suspenso por pedido de vista de outro integrante da 2ª Turma. Se vê com visível preocupação a decisão final desse recurso, pois a jurisprudência dominante deste colegiado fracionário (2ª T. do STJ), tem sido em favor do poder tributante.

Como se disse, o relator acatou o argumento fazendário de que, caso a metodologia mais benéfica aos contribuintes prevaleça, o desconto dos juros passará de 45% para, na prática, 68,5%. De acordo com a Fazenda Nacional, o impacto fiscal de um eventual resultado desfavorável ao fisco, apenas com relação ao PERT de 2017, seria de aproximadamente R$ 3 bilhões aos cofres públicos.

Em contrapartida, o raciocínio exposto pela defesa do contribuinte e acolhido pelo Ministro Napoleão Nunes Maia, explicitou de que os juros moratórios, por serem acessórios à multa de mora perdoada, também devem ser excluídos. Essa lógica decorre da premissa jurídica segundo a qual as obrigações acessórias devem seguir a principal. Disse o voto divergente, verbis:

“Não adianta a norma dizer que o rabo não é acessório do cachorro e que o cachorro é acessório do rabo. A norma somente terá eficácia se for admitido envergamento do significado do instituto multissecular. (…) O Fisco diz ‘me paga à vista que eu dispenso a multa’. A multa é castigo. Se ele dispensa a multa, é porque é do interesse dele, que é credor. Aí depois quer cobrar juros sobre algo que foi extinto? A dispensa da multa deleta sua existência. Ela não existe mais e não pode ser invocada para coisa alguma. Muito menos para servir de base de cálculo de juros”.

Portanto, o destino da decisão final ainda é uma incógnita. Acredita-se que há de prevalecer o voto divergente em favor da classe contributiva, pois trata-se de um posicionamento simples e que dispensa maiores delongas sobre o assunto. Se nos afigura evidente de que da multa – principal – deve ser excluída a cobrança dos juros incidentes sobre ela.

Se a multa deixou de exigir, se nos afigura claro que os juros sobre ela existente também não podem vingar, tudo o mais não passa, a nosso juízo, de meras conjecturas destituídas de consistência jurídica, mesmo porque não há como operacionalizar os juros sobre a multa, se essa imposição-penalidade foi excluída do total da dívida.

Ao arremate, cumpre alertar a classe contributiva, que aderiu aos parcelamentos de débitos tributários federais após o advento da Lei nº 11.941/2009 e optou pela quitação da dívida à vista, deve ficar atenta à conclusão do julgamento, cuja decisão está em vias de provocar uma significativa redução dos encargos fiscais, com possibilidade de repetição do indébito. Tenho dito!

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O ENTENDIMENTO DO CARF PELA IMPOSSIBILIDADE DE DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS PARA UM ÚNICO SÓCIO

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por André Luiz Will da Silva  [1]

[1] Advogado do Escritório Chaves de Advocacia, inscrito na OAB/SC sob o n. 56.342. Graduado em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL). Graduado em Administração Pública pela Escola Superior de Administração e Gerência, da Universidade do Estado de Santa Catarina (ESAG/UDESC).

Em recente decisão proferida pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), confirmou-se o entendimento pela impossibilidade de distribuição de lucros para um único sócio. Por mais que, em uma primeira análise, possa parecer uma questão pacificada e sem maiores polêmicas, mostram-se necessários alguns breves apontamentos.

Primeiramente, lembremos a regra geral: o sócio deve participar dos lucros e das perdas na proporção de suas quotas, conforme disposto no art. 1.007, do Código Civil. Noutras palavras, em regra, a participação nos lucros se dá de forma proporcional à participação do sócio no capital social da sociedade.

A ressalva a ser feita diz respeito ao início do dispositivo citado, parte na qual é estabelecido que a dita regra geral é válida “salvo estipulação ao contrário”. E assim o sendo, forçoso concluir que os sócios são livres para acordar uma forma de distribuição diversa, de modo não proporcional, sendo vedada qualquer estipulação contratual que impeça um sócio de participar dos lucros e das perdas (art. 1.008, Código Civil). E é justamente neste ponto que reside a controvérsia exposta a seguir. 

No que toca ao caso concreto ora analisado, submetido a julgamento pelo órgão máximo administrativo no mês de agosto, percebe-se que muito embora a sociedade em questão fosse formada por alguns sócios, apenas um deles recebia a participação nos lucros, por força de acordo firmado entre os envolvidos.  

A defesa do contribuinte argumentava que a desproporcionalidade da distribuição dos lucros não teria o condão de modificar a natureza da verba. Isso porque a quantia e o acordo social eram de origem privada, com documentos contábil-fiscais aptos a confirmar a contabilização da distribuição, assim como não haveria qualquer prova da não tributação dos valores envolvidos nas operações.

Inclusive, o fundamento principal da tese defensiva seria de que os sócios minoritários, “por livre e espontânea vontade”, abriram mão de seus lucros em favor do contribuinte recorrente (único a participar dos lucros). Assim sendo, não caberia ao Fisco a análise dos termos da renúncia acordada entre os sócios.

Portanto, seguindo tal linha de argumentação, teria havido renúncia ao lucro por parte dos sócios minoritários da empresa, situação esta que não poderia ser interpretada de modo a se retirar da parcela distribuída a natureza jurídica de “lucro”.

Fato é que no final das contas, em que pese a irresignação do contribuinte, prevaleceu entre os conselheiros o entendimento de que “para haver efetiva distribuição de lucros, devem ser distribuídos valores a todos os sócios”, reputando-se inválida a distribuição de lucros para um único membro da sociedade. Considerou-se, para tanto, que a referida operação, de maneira individual, afetaria “a natureza jurídica dos valores pagos.”

É que para haver efetiva distribuição de lucros, devem ser distribuídos valores a todos os sócios, ainda que eventualmente de forma desproporcional ao capital social. O pagamento de valores apenas para o sócio majoritário, ainda que contabilizado como distribuição de lucros, gera a presunção de se tratar de rendimentos tributáveis.

Aliás, não podemos olvidar que a própria Receita Federal já havia se pronunciado sobre o tema – por meio de solução de consulta[1] – manifestando o entendimento de que os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social são isentos de impostos, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em total conformidade com a legislação societária.

Casos como este servem para ilustrar a importância de uma atuação bem estruturada quanto ao plano jurídico-tributário de qualquer organização. Revela-se, assim, fundamental que seja definida a estratégia tributária mais adequada ao planejamento das empresas, de modo individualizado, especialmente quando da elaboração do contrato social, evitando-se problemas futuros com o ente fiscal.

[1] Solução de Consulta Disit 46/10.

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RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL: PRINCIPAIS EFEITOS DA LEI n° 13.988/2020

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Por Dr. Iran José de Chaves  [1]

[1] Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC. Ex-presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC.

Novos tempos, novos conceitos que exigem novos desafios. Assim, tem-se que as dívidas fiscais e trabalhistas, antes arrefecidas pela intransigência nos pagamentos que, mesmo diante da impossibilidade de solvência, colocava a classe contributiva a mercê de um mecanismo perverso, notadamente diante da Recuperação Extrajudicial.

É de sabença de todos, que inexiste controvérsia quanto a elaboração do plano de pagamento dos créditos quirografários. A resistência reside no ajuste do plano de pagamento dos créditos fiscais e trabalhistas, este último minimizado pelo alcance das regras explicitadas na Lei 13.467/2017, que emprestou maior autonomia aos empregados na transação de seus créditos, mas, ainda assim, não rara as vezes esse arrefecimento compromete a viabilidade no manejo de uma recuperação extrajudicial justa e adequada aos anseios das empresas, mesmo diante das evidencias de créditos irrecuperáveis, identificados nas liquidações judiciais e falências.

A Lei 13.988/2020, cujo advento tem espeque no artigo 171 do Código Tributário Nacional, foi editada com intuito de minimizar o engessamento das regras que permite a transação dos aludidos créditos. Muito embora não faça referência direta a solvência dos créditos tributários, ela dá margem a uma interpretação mais elastecida, cuja sensibilidade jurídica já alcançou a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que emitiu as Portarias 9917 e 14402 de 2020 e o fez considerando a finalidade da norma legal suso referida e, por isso, contemplou a hipótese de admitir a transação de créditos irrecuperáveis e/ou de difícil recuperação.

Prosseguindo nesta linha de argumentação, tem-se que é perfeitamente previsível, por norma legal e infra legal expressas nos atos administrativos, que a empresa em recuperação extrajudicial, provoque as autoridades fiscais e judiciais para exercitar o direito de negociar e transigir os aludidos débitos e delas – autoridades administrativas e judiciais – obtenham maiores e melhores benefícios que permitam a solvência dos aludidos créditos, sem comprometer o normal desempenho das atividades delineadas no contrato social.

Se nos afigura evidente que o sucesso das negociações, atenderá o interesse de ambas as partes. Ao poder tributante, que obtém receita assaz comprometida com a pecha de irrecuperáveis e ganha a empresa que prossegue em suas atividades comerciais, encontrando meios e formas de solver todos os créditos transacionados, inclusive os quirografários.

O sucesso da negociação, passa dês a obtenção de benefícios com os prazos e formas especiais de pagamento, incluído o diferimento e a moratória; passa pelas obtenções de substituições ou alienações de garantias e de constrições e ainda, pela fragilidade em resgatarem os créditos tributários, certamente as empresas conseguirão obter, ainda, descontos nas multas, nos juros de mora e nos encargos legais.

Que não escape a informação, de que a negociação dar-se-á por adesão a editais divulgados pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, onde o devedor adere a propostas pré-moldadas pelo órgão fazendário, disponibilizadas no Portal Regularize, no sítio da PGFN. Há, ainda, a possibilidade de propostas individuais, que pressupõem a adequação do acordo ao perfil específico de cada qual.

As modalidades de transações, tem como prioridade a análise de débitos de difícil recuperação e até mesmo os irrecuperáveis reconhecidos judicialmente ou por prévia análise administrativa dos entes tributantes, cujo teto da dívida não poderá ultrapassar a R$15.000.000,00; débitos de pessoas naturais, microempresas e empresas de pequeno porte, cujo valor consolidado por inscrição seja igual ou inferior a sessenta salários-mínimos (Edital PGFN 16/2020) e empresas que precisem de meios alternativos para enfrentar a crise gerada pela pandemia da Covid-19 (Portaria PGFN n° 9.924/2020 e Portaria PGFN n° 14.402/2020).

No caso de proposta individual, formulada pela empresa em recuperação, a que consideramos de maior relevância e utilização, a empresa recuperanda-devedora, fundamentada na Portaria PGFN n° 9.917/2020 deve apresentar, dentro de suas limitações de solvência, uma proposta de regularização de seu passivo tributário e, a partir daí ambas as partes – fisco e contribuinte – deverão desempenhar tratativas destinadas a encontrar um ponto de equilíbrio de seus interesses, sempre com espeque na lei.

Tanto em um caso como outro, há previsão expressa de que a tratativa de adesão deverá ter como parâmetro o respeito aos limites, aos requisitos formais e às alçadas estabelecidas pela regulamentação federal.

E mais: a preservação do princípio constitucional da isonomia (art. 150, II da CF.) no tratamento aos devedores, também contemplado pelo §3º do artigo 1º da Lei n° 13.988/2020 se nos afigura de rigor, o que não impõe tratamento absolutamente idêntico, mas diferenciado com base nas diferentes situações fáticas de cada caso. Aqui tem destaque a máxima explicitada por Rui Barbosa, segundo o qual o princípio da isonomia é tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. A afirmação que parece contraditória é verdadeira e pode ser aplicada na celebração das transações das dívidas de natureza tributária ou não, em todas as relações envolvendo interesses fiscais tributários das empresas em recuperação e os entes públicos, indistintamente.

Por outro norte, extrai-se da Lei Federal 13.988/2020, que a operacionalização da transação individual dos créditos tributários, não exige instrumento contratual a ser firmado com o credor e a empresa beneficiada pela transação da dívida. A Fazenda Nacional deverá, a nosso juízo e com espeque nos dispositivos legais do texto supra, participar formal e ostensivamente da Recuperação Extrajudicial, expendido esforço em uma mesma direção para obter sucesso na recuperação da empresa e da equalização de seus passivos.

Diante disso, não há como ignorar o fato de que oartigo 187, parágrafo único, do CTN estabelece, na ordem, o concurso de preferência da União, Estados e Municípios na solvência de seus créditos, donde se conclui que o acordo de transação da dívida deve alcançar todos esses entes, negociados de forma conjunta. Inexitosa essas tratativas, se nos afigura evidente que deve ser emprestada especial atenção aos interesses da União Federal, que tem primazia na satisfação do aludido crédito, entregando ao juiz da causa a decisão e o poder de viabilizar a plena recuperação da empresa, trazendo para a transação os credores recalcitrantes. Neste caso deve prevalecer o interesse da sociedade como um todo e caminhar na direção do alcance do bem comum, estampado na paz social, na manutenção dos meios de produção e do pleno emprego.

Diante desta linha de raciocínio, certo se nos afigura consignar que a acomodação plena da situação fiscal da recuperanda, tem grande influência na recuperação e manutenção dos empregos. Com o negócio jurídico processual, a transação tributária desvenda um horizonte positivo que pode contribuir, de forma decisiva, para o aumento de negócios envolvendo ativos irrecuperáveis no âmbito da Recuperação Extrajudicial.   

Considerando o atual cenário advindo em razão da pandemia, o temo encontra-se em voga junto ao Poder Judiciário, uma vez que é necessário utilizar todas as ferramentas disponíveis para fins de enfrentamento à grave crise econômica, haja vista estima-se que 70% das empresas sofrerão algum tipo de dificuldade. O próprio STJ já reconheceu que haverá uma explosão de demandas em vista à recuperação das empresas, que ensejará a instalação de varas especializadas.

Vale frisar que, conforme delineado no julgamento do REsp 1.466.200 pela Quarta Turma, o STJ entende que o a cobrança judicial do crédito tributário não está sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, liquidação, inventário ou arrolamento.

O relator observou, porém, que “os credores tributários sujeitam-se ao concurso material (ou obrigacional), decorrente da falência ou da recuperação judicial, pois deverão ser respeitadas as preferências dos créditos trabalhistas e daqueles com garantia real, sem olvidar-se do pagamento prioritário dos créditos extraconcursais e das importâncias passíveis de restituição”.

Apesar da possibilidade de cobrança por execução fiscal, o Ministro Luis Felipe Salomão ressaltou que não há impedimento para que o fisco, no exercício do juízo de conveniência e oportunidade, venha a requerer a habilitação de seus créditos nos autos da recuperação, submetendo-se à ordem de pagamento prevista na Lei 11.101/2005, renunciando ao rito previsto na Lei 6.830/1980.

Ao arremate, com base na atual conjuntura econômica,  tem-se que juntamente com a transação tributária, surge uma nova realidade de relacionamento fisco-contribuinte e por essa razão, há que se fazer uma revisão de atitudes e conceitos, de posicionamentos e de estratégias, em um mercado que se notabiliza por aprimorada e nefasta carga tributária, permitindo que se maximize a certeza de que o instituto da transação de créditos tributários ou não é viável e de fácil execução, que veio para ficar e que a exigência predatória das exações fiscais, comportam reparos. Tenho dito!

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O ICMS E A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA NOS TRANSPORTES DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO

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Por Dr. Iran José de Chaves  [1]

[1] Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC. Ex-presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC.

Primeiramente, é importante ressaltar que a desoneração do ICMS nas operações que destinem produtos, mercadorias e serviços ao exterior, já estava expressa no art. 3º, inciso II da Lei Kandir (LC 87/96), que havia atribuído a estes tipos de operações a condição de isentas. Com o advento da Emenda Constitucional 42/2003 elas foram elevadas à categoria de imunidade constitucional, ex vi da alínea “a”, do inciso X, do §2º, do artigo 155, da Constituição Federal de 1988, redação emprestada pela Emenda nº 42/2003.

De forma singela e, com intuito de facilitar o entendimento deste arrazoado, se nos afigura importante trazer à baila o seguinte exemplo: a venda de produto por uma empresa cuja exportação será concluída por outra, mas ambas as empresas estão situadas no mesmo território nacional. No caso, a Empresa A (localizada no Estado de Santa Catarina) vende para a Empresa B (também com sede em território catarinense), a qual promoverá a exportação do produto. Tanto na operação da Empresa A quanto na operação da Empresa B não haverá tributação.

A prova da efetiva operação de exportação deve ser feita pela empresa que despachou a mercadoria ao exterior, exemplificada pela empresa B (exportadora direta), devendo esta direcionar a prova (memorando de exportação) para empresa A (exportadora indireta).

No caso em análise, o problema está na mercadoria recolhida pela transportadora, por exemplo, no município de São José (SC), sendo a entrega feita no Porto localizado no município de Itajaí (SC) para a exportação. Para o Estado de Santa Catarina, esta prestação de serviço é tributada pelo ICMS, procedimento que há muito vem sendo denunciado ao judiciário que, recalcitrante, ignora as investidas dos contribuintes em desfavor dessa exação fiscal.

Até que a Primeira Seção do STJ pôs fim à celeuma. Reconheceu que a imunidade sobre as mercadorias destinadas ao exterior também se aplica aos serviços de transportes, desde que o início e término se deem no próprio território nacional.

Inclusive, em manifestações precedentes do mesmo STJ – vide REsp. 538.149/MT e REsp 710.260/RO – a Corte Superior foi além, e disse de forma a não deixar dúvidas que a imunidade se aplica também às operações interestaduais, donde se conclui ser irrelevante que a operação de transporte de produtos, mercadorias e serviços, tenha se iniciado em um Estado com exportação efetivada em outro ente da Federação. A imunidade ao caso vertente se aplica, sem restrições, em todas as operações que destinem produtos, serviços e mercadorias ao exterior, nem mais e nem menos.

Assim, segundo o entendimento da Corte da Cidadania, o valor pago pelo exportador de frete que embute o ICMS, compõe o preço do produto destinado à exportação. E assim sendo, permitir a cobrança do imposto sobre o transporte dessa mercadoria, corresponderia a admitir a tributação na exportação, em descumprimento dos dispositivos legais e constitucionais.

Na prestação de serviços de transportes de produtos destinados ao exterior, o que se constata, efetivamente, é a imunidade, já que há limitação do poder tributante, nos exatos termos da alínea “a”, do inciso X, do §2º, do art. 155, da CF. Por esta razão, jamais o legislador ordinário poderá considerar esta hipótese passível de tributação pelo imposto que se cogita (ICMS).

A questão é incontroversa, não havendo dúvidas quanto à imunidade do ICMS sobre os produtos destinados à exportação. Inclusive, a Suprema Corte iniciou em 20/06/2020 o julgamento do Tema 475, em que se discute, à luz do art. 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, se a imunidade relativa ao ICMS, incidente sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, deve alcançar, ou não, toda a cadeia produtiva, abrangendo também a comercialização das embalagens fabricadas para os produtos destinados à exportação.

Ao arremate, cumpre alertar que cabe aos contribuintes, em particular às empresas transportadoras de mercadorias destinadas ao exterior, ingressar com medidas judiciais próprias ao caso vertente, com o intuito de afastar desde logo a exigência do ICMS sobre as aludidas operações, respaldado pela jurisprudência do STJ e do STF, Cortes que detêm competência máxima para apreciar matéria de cunho infraconstitucional e constitucional, respectivamente.

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RECENTES VITÓRIAS DO CONTRIBUINTE NO STF: PIS/COFINS NA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA E NO CRÉDITO ATIVO IMOBILIZADO

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Dra. Saskia Assumpção Lima Lobo  [1]

[1] Advogada associada do Escritório Chaves de Advocacia no ano de 2016. Graduada em Direito pela Universidade Jorge Amado/BA. Pós-graduada em Direito Tributário pela Universidade Federal da Bahia – UFBA. Pós-graduada em Direito Público pela JusPodivm/BA.

Em recentíssimas decisões publicadas em 29/06/2020, o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento de dois Temas de grande relevância para os empresários, especialmente porque representam importantes vitórias dos contribuintes em casos levados ao crivo da Corte Constitucional relacionados ao PIS e a COFINS.

Primeiramente, temos o julgamento do RE 596832, em que o Tribunal, por maioria dos votos, apreciando o Tema 228 da repercussão geral, fixou a tese na qual “É devida a restituição da diferença das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins recolhidas a mais, no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva das operações for inferior à presumida”.

O caso levado à apreciação do judiciário por um posto de gasolina, tinha como cerne a discussão acerca da possibilidade de restituição de valores pagos a mais, referentes ao PIS e Cofins, mediante o regime de substituição tributária, relativo à diferença entre o montante antecipadamente recolhido e aquele devido quando da ocorrência do fato gerador.

Ao analisar o apelo extraordinário, nos termos do voto do Relator, foi dado provimento ao recurso do contribuinte, considerando que deve ser garantida a possibilidade de restituição de valores recolhidos a maior, a título de contribuição para o PIS e para o Cofins, em situações nas quais a venda das mercadorias ocorra por preço inferior ao estimado.

Embora tenha sido instaurada a divergência quanto à solução do julgado, prevaleceu a tese favorável ao contribuinte. Por 6×5 venceu o entendimento pelo qual o “instituto da substituição tributária mais se harmoniza com o texto constitucional e com as balizas norteadoras das contribuições em debate”.

   Da mesma forma, os contribuintes saíram vitoriosos no julgamento do RE 599316, com repercussão geral reconhecida (tema 244), que discutia a limitação temporal para o aproveitamento de créditos de PIS e Cofins. Por maioria dos votos (6×5), a Corte declarou a inconstitucionalidade do artigo 31 da Lei 10.865/04, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30/04/2004, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia.

No caso levado à Corte Constitucional, uma empresa do ramo de alimentos impetrou mandado de segurança visando o aproveitamento dos créditos provenientes da aquisição de diversos bens para compor seu ativo permanente (tais como: máquinas, equipamentos e outros bens utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, bem como a edificações e benfeitorias em seus próprios imóveis), afastando a limitação temporal imposta pela Lei supra, quanto à vedação ao desconto de crédito no tocante aos ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004.

Ao apreciar a matéria, o Ministro Relator Marco Aurélio desproveu o recurso da União, reconhecendo que o legislador constituinte não deixou a critério do legislador ordinário o delineamento do regime não cumulativo das contribuições, estando o princípio insculpido no art. 195, § 12, da Constituição, cabendo à legislação ordinária regulamentar, tão somente, a definição dos setores em relação aos quais as contribuições podem ser não cumulativas. Assim, o relator propôs a seguinte tese:

“Surge inconstitucional, por ofensa aos princípios da não cumulatividade e da isonomia, o artigo 31, cabeça, da Lei nº 10.865/2004, no que vedou o creditamento da contribuição para o PIS e da COFINS, relativamente ao ativo imobilizado adquirido até 30 de abril de 2004.” Embora o Ministro Alexandre de Moraes tenha instaurado a divergência, a maioria dos Ministros votou a favor dos contribuintes, reconhecendo aos empresários, produtores e industriários, que fizeram grandes investimentos no período do “Milagre econômico” (confiando nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 que lhes garantiam o recebimento de parte do investimento em crédito para tributos futuros), o direito ao aproveitamento das quantias de ativo imobilizado, sem qualquer limitação temporal.