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Por Dr. Iran José de Chaves  [1]

[1] Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC. Ex-presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC.

O denominado Refis da Crise teve advento Lei nº 11.941, de 2009. Este texto consigna as hipóteses de pagamento à vista do débito, com redução de 45% dos juros de mora e 100% do valor da multa moratória, dês que a adesão tenha ocorrido até 31 de dezembro de 2013 (art. 17 da Lei nº 12.865/2013), cujo prazo, ex vi da MP. 651/201, foi elastecido para 25 de agosto de 2014, com débitos vencidos até 31 de dezembro daquele ano.

Há pendente de julgamento a incidência de juros moratórios sobre a multa, mesmo ela tendo sido extinta pela opção ao REFIS. Os ministros analisarão se os juros incidentes sobre a multa também devem ser dispensados ou calculados de maneira separada. Em outras palavras, será decidido se os juros devem ser aplicados sobre o valor total da dívida – incluindo-se a multa – para somente então se excluir o valor da referida exação (multa).

Este julgamento, é de extrema relevância e tem potencial para gerar enorme repercussão econômica. A Lei nº 11.941/2009, objeto do REsp nº 1.404.931 sub análise do STJ, servirá de base não só para o Refis da Crise, mas também para grande parte dos parcelamentos de débitos tributários federais que foram instituídos posteriormente – como PERT de 2017. A decisão do STJ também deverá modificar o cálculo dos juros nos demais programas.

Neste contexto, cumpre noticiar que o relator do REsp supra, decidiu em consonância com o pleito fazendário e outro ministro abriu divergência e o fez em favor dos contribuintes. Após a manifestação de um voto um pró fisco e outro pró contribuinte, o recurso foi suspenso por pedido de vista de outro integrante da 2ª Turma. Se vê com visível preocupação a decisão final desse recurso, pois a jurisprudência dominante deste colegiado fracionário (2ª T. do STJ), tem sido em favor do poder tributante.

Como se disse, o relator acatou o argumento fazendário de que, caso a metodologia mais benéfica aos contribuintes prevaleça, o desconto dos juros passará de 45% para, na prática, 68,5%. De acordo com a Fazenda Nacional, o impacto fiscal de um eventual resultado desfavorável ao fisco, apenas com relação ao PERT de 2017, seria de aproximadamente R$ 3 bilhões aos cofres públicos.

Em contrapartida, o raciocínio exposto pela defesa do contribuinte e acolhido pelo Ministro Napoleão Nunes Maia, explicitou de que os juros moratórios, por serem acessórios à multa de mora perdoada, também devem ser excluídos. Essa lógica decorre da premissa jurídica segundo a qual as obrigações acessórias devem seguir a principal. Disse o voto divergente, verbis:

“Não adianta a norma dizer que o rabo não é acessório do cachorro e que o cachorro é acessório do rabo. A norma somente terá eficácia se for admitido envergamento do significado do instituto multissecular. (…) O Fisco diz ‘me paga à vista que eu dispenso a multa’. A multa é castigo. Se ele dispensa a multa, é porque é do interesse dele, que é credor. Aí depois quer cobrar juros sobre algo que foi extinto? A dispensa da multa deleta sua existência. Ela não existe mais e não pode ser invocada para coisa alguma. Muito menos para servir de base de cálculo de juros”.

Portanto, o destino da decisão final ainda é uma incógnita. Acredita-se que há de prevalecer o voto divergente em favor da classe contributiva, pois trata-se de um posicionamento simples e que dispensa maiores delongas sobre o assunto. Se nos afigura evidente de que da multa – principal – deve ser excluída a cobrança dos juros incidentes sobre ela.

Se a multa deixou de exigir, se nos afigura claro que os juros sobre ela existente também não podem vingar, tudo o mais não passa, a nosso juízo, de meras conjecturas destituídas de consistência jurídica, mesmo porque não há como operacionalizar os juros sobre a multa, se essa imposição-penalidade foi excluída do total da dívida.

Ao arremate, cumpre alertar a classe contributiva, que aderiu aos parcelamentos de débitos tributários federais após o advento da Lei nº 11.941/2009 e optou pela quitação da dívida à vista, deve ficar atenta à conclusão do julgamento, cuja decisão está em vias de provocar uma significativa redução dos encargos fiscais, com possibilidade de repetição do indébito. Tenho dito!

Por Dr. Iran José de Chaves  [1]

[1] Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC. Ex-presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC.

Novos tempos, novos conceitos que exigem novos desafios. Assim, tem-se que as dívidas fiscais e trabalhistas, antes arrefecidas pela intransigência nos pagamentos que, mesmo diante da impossibilidade de solvência, colocava a classe contributiva a mercê de um mecanismo perverso, notadamente diante da Recuperação Extrajudicial.

É de sabença de todos, que inexiste controvérsia quanto a elaboração do plano de pagamento dos créditos quirografários. A resistência reside no ajuste do plano de pagamento dos créditos fiscais e trabalhistas, este último minimizado pelo alcance das regras explicitadas na Lei 13.467/2017, que emprestou maior autonomia aos empregados na transação de seus créditos, mas, ainda assim, não rara as vezes esse arrefecimento compromete a viabilidade no manejo de uma recuperação extrajudicial justa e adequada aos anseios das empresas, mesmo diante das evidencias de créditos irrecuperáveis, identificados nas liquidações judiciais e falências.

A Lei 13.988/2020, cujo advento tem espeque no artigo 171 do Código Tributário Nacional, foi editada com intuito de minimizar o engessamento das regras que permite a transação dos aludidos créditos. Muito embora não faça referência direta a solvência dos créditos tributários, ela dá margem a uma interpretação mais elastecida, cuja sensibilidade jurídica já alcançou a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que emitiu as Portarias 9917 e 14402 de 2020 e o fez considerando a finalidade da norma legal suso referida e, por isso, contemplou a hipótese de admitir a transação de créditos irrecuperáveis e/ou de difícil recuperação.

Prosseguindo nesta linha de argumentação, tem-se que é perfeitamente previsível, por norma legal e infra legal expressas nos atos administrativos, que a empresa em recuperação extrajudicial, provoque as autoridades fiscais e judiciais para exercitar o direito de negociar e transigir os aludidos débitos e delas – autoridades administrativas e judiciais – obtenham maiores e melhores benefícios que permitam a solvência dos aludidos créditos, sem comprometer o normal desempenho das atividades delineadas no contrato social.

Se nos afigura evidente que o sucesso das negociações, atenderá o interesse de ambas as partes. Ao poder tributante, que obtém receita assaz comprometida com a pecha de irrecuperáveis e ganha a empresa que prossegue em suas atividades comerciais, encontrando meios e formas de solver todos os créditos transacionados, inclusive os quirografários.

O sucesso da negociação, passa dês a obtenção de benefícios com os prazos e formas especiais de pagamento, incluído o diferimento e a moratória; passa pelas obtenções de substituições ou alienações de garantias e de constrições e ainda, pela fragilidade em resgatarem os créditos tributários, certamente as empresas conseguirão obter, ainda, descontos nas multas, nos juros de mora e nos encargos legais.

Que não escape a informação, de que a negociação dar-se-á por adesão a editais divulgados pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, onde o devedor adere a propostas pré-moldadas pelo órgão fazendário, disponibilizadas no Portal Regularize, no sítio da PGFN. Há, ainda, a possibilidade de propostas individuais, que pressupõem a adequação do acordo ao perfil específico de cada qual.

As modalidades de transações, tem como prioridade a análise de débitos de difícil recuperação e até mesmo os irrecuperáveis reconhecidos judicialmente ou por prévia análise administrativa dos entes tributantes, cujo teto da dívida não poderá ultrapassar a R$15.000.000,00; débitos de pessoas naturais, microempresas e empresas de pequeno porte, cujo valor consolidado por inscrição seja igual ou inferior a sessenta salários-mínimos (Edital PGFN 16/2020) e empresas que precisem de meios alternativos para enfrentar a crise gerada pela pandemia da Covid-19 (Portaria PGFN n° 9.924/2020 e Portaria PGFN n° 14.402/2020).

No caso de proposta individual, formulada pela empresa em recuperação, a que consideramos de maior relevância e utilização, a empresa recuperanda-devedora, fundamentada na Portaria PGFN n° 9.917/2020 deve apresentar, dentro de suas limitações de solvência, uma proposta de regularização de seu passivo tributário e, a partir daí ambas as partes – fisco e contribuinte – deverão desempenhar tratativas destinadas a encontrar um ponto de equilíbrio de seus interesses, sempre com espeque na lei.

Tanto em um caso como outro, há previsão expressa de que a tratativa de adesão deverá ter como parâmetro o respeito aos limites, aos requisitos formais e às alçadas estabelecidas pela regulamentação federal.

E mais: a preservação do princípio constitucional da isonomia (art. 150, II da CF.) no tratamento aos devedores, também contemplado pelo §3º do artigo 1º da Lei n° 13.988/2020 se nos afigura de rigor, o que não impõe tratamento absolutamente idêntico, mas diferenciado com base nas diferentes situações fáticas de cada caso. Aqui tem destaque a máxima explicitada por Rui Barbosa, segundo o qual o princípio da isonomia é tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. A afirmação que parece contraditória é verdadeira e pode ser aplicada na celebração das transações das dívidas de natureza tributária ou não, em todas as relações envolvendo interesses fiscais tributários das empresas em recuperação e os entes públicos, indistintamente.

Por outro norte, extrai-se da Lei Federal 13.988/2020, que a operacionalização da transação individual dos créditos tributários, não exige instrumento contratual a ser firmado com o credor e a empresa beneficiada pela transação da dívida. A Fazenda Nacional deverá, a nosso juízo e com espeque nos dispositivos legais do texto supra, participar formal e ostensivamente da Recuperação Extrajudicial, expendido esforço em uma mesma direção para obter sucesso na recuperação da empresa e da equalização de seus passivos.

Diante disso, não há como ignorar o fato de que oartigo 187, parágrafo único, do CTN estabelece, na ordem, o concurso de preferência da União, Estados e Municípios na solvência de seus créditos, donde se conclui que o acordo de transação da dívida deve alcançar todos esses entes, negociados de forma conjunta. Inexitosa essas tratativas, se nos afigura evidente que deve ser emprestada especial atenção aos interesses da União Federal, que tem primazia na satisfação do aludido crédito, entregando ao juiz da causa a decisão e o poder de viabilizar a plena recuperação da empresa, trazendo para a transação os credores recalcitrantes. Neste caso deve prevalecer o interesse da sociedade como um todo e caminhar na direção do alcance do bem comum, estampado na paz social, na manutenção dos meios de produção e do pleno emprego.

Diante desta linha de raciocínio, certo se nos afigura consignar que a acomodação plena da situação fiscal da recuperanda, tem grande influência na recuperação e manutenção dos empregos. Com o negócio jurídico processual, a transação tributária desvenda um horizonte positivo que pode contribuir, de forma decisiva, para o aumento de negócios envolvendo ativos irrecuperáveis no âmbito da Recuperação Extrajudicial.   

Considerando o atual cenário advindo em razão da pandemia, o temo encontra-se em voga junto ao Poder Judiciário, uma vez que é necessário utilizar todas as ferramentas disponíveis para fins de enfrentamento à grave crise econômica, haja vista estima-se que 70% das empresas sofrerão algum tipo de dificuldade. O próprio STJ já reconheceu que haverá uma explosão de demandas em vista à recuperação das empresas, que ensejará a instalação de varas especializadas.

Vale frisar que, conforme delineado no julgamento do REsp 1.466.200 pela Quarta Turma, o STJ entende que o a cobrança judicial do crédito tributário não está sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, liquidação, inventário ou arrolamento.

O relator observou, porém, que “os credores tributários sujeitam-se ao concurso material (ou obrigacional), decorrente da falência ou da recuperação judicial, pois deverão ser respeitadas as preferências dos créditos trabalhistas e daqueles com garantia real, sem olvidar-se do pagamento prioritário dos créditos extraconcursais e das importâncias passíveis de restituição”.

Apesar da possibilidade de cobrança por execução fiscal, o Ministro Luis Felipe Salomão ressaltou que não há impedimento para que o fisco, no exercício do juízo de conveniência e oportunidade, venha a requerer a habilitação de seus créditos nos autos da recuperação, submetendo-se à ordem de pagamento prevista na Lei 11.101/2005, renunciando ao rito previsto na Lei 6.830/1980.

Ao arremate, com base na atual conjuntura econômica,  tem-se que juntamente com a transação tributária, surge uma nova realidade de relacionamento fisco-contribuinte e por essa razão, há que se fazer uma revisão de atitudes e conceitos, de posicionamentos e de estratégias, em um mercado que se notabiliza por aprimorada e nefasta carga tributária, permitindo que se maximize a certeza de que o instituto da transação de créditos tributários ou não é viável e de fácil execução, que veio para ficar e que a exigência predatória das exações fiscais, comportam reparos. Tenho dito!

Por Dr. Iran José de Chaves  [1]

[1] Advogado, inscrito na OAB/SC sob o n. 3.232, sócio-diretor do Escritório Chaves de Advocacia. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina – UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Tributário pela UFSC. Pós-graduado em nível de especialização em Direito Empresarial pela ESAG/UDESC. Ex-presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/SC.

“Só há duas coisas certas na vida: a morte e os impostos” (Samuel Johnson, pensador inglês do século XVIII). A frase, ainda plena de vigor, parece ser feita sob medida para médicos e profissionais de saúde. Isso porque, além de lidar com situações delicadíssimas que envolvem a preservação da vida e do bem-estar de pacientes, deparam-se com o problema da alta carga tributária do país que levou as clínicas e planos de saúde a introduzir a “pejotização” na classe.

Pejotização é o nome utilizado no meio jurídico para referir-se a fatos praticados em setores da economia, nos quais os salários são considerados altos e impactam na base de cálculo na incidência dos tributos, como soe ser o IRPJ, PIS/COFINS e contribuições previdenciárias devidas ao INSS. Assim, em virtude da crescente profusão de pessoas jurídicas constituídas com este intuito, a Receita Federal colocou em prática entendimento contrário a prestação de serviços exercidos por pessoa física por meio de pessoa jurídica, substituindo uma relação formal de emprego.

Não obstante isso, nosso trabalho vai mais além e alcança outro fato de igual relevância. Trata-se das pessoas físicas que exercem suas atividades mediante subordinação, pessoalidade e remuneração salarial e passam a integrar o quadro societário das clínicas e o fazem com intuito de aparentar, muitas vezes, uma falsa ideia de sócios quotistas, muito embora a flagrante subordinação que acaba por desnaturar a pretendida sociedade, com redução de encargos fiscais e previdenciário.

Do ponto de vista unicamente formal, esse procedimento pretende substituir a eventual relação de emprego por uma relação de sócio da pessoa jurídica. Portanto, deixa ele de prestar serviço como pessoa física e passa a exercer atividade como sócio cotista, com participação nos lucros de forma desproporcional, tendo como parâmetro os serviços por ele executado.

A pretensão das partes, é que o sócio participe dos lucros da empresa e, que na condição de pessoa física não realize serviços a clínica, tal qual regulado pelo Código Civil. Porém, do ponto de vista legal, a prática pode ser encarada como evasão fiscal passível de reprimenda mediante a emissão de auto de infração pela RFB, isso se ficar demonstrado o advento da intenção deliberada de obter proveito fiscal, na medida que mascare uma relação de emprego.

Daí vem a necessidade de constituir uma diretoria administrativa, com a deliberação sobre o gerenciamento da empresa em seus diversos seguimentos; instituir meios e formas de demonstrar a total ausência de subordinação entre uns e outros. Claro que essa subordinação não pode ter feição trabalhista mas, contudo, deve se encaixar nas feições do direito civil, que prescindem de um comando institucional, sem o que a clínica ou qualquer outra empresa, não tem como cumprir os seus fins delineados no contrato social.

Não basta a existência de sócios no contrato social, é fundamental a demonstração que todos atuam e deliberam em nome da sociedade. Sem essa evidencia, a sociedade sujeitar-se-á ao apagamento/recolhimento de FGTS, contribuição previdenciária, férias, décimo terceiro e demais garantias constitucionais e legais, incidentes sobre a distribuição de lucros, pois a fazenda nacional interpretará como simples prestação de serviço pela pessoa física, tributando, inclusive esse sócio com alíquota própria (27,5%). É assim que o fisco tem atuado em diversos seguimentos agora, também, em relação as clínicas médicas.

O presente artigo não tem o intuito de minimizar o alcance da participação singela dos sócios no contrato social, mas demonstrar que a lei permite apenas a elisão fiscal e não a evasão da receita. Logo não adianta aparentar, tem é que demonstrar o exercício pleno da atividade social. Só assim estar-se-á afastando os riscos de se cometer crime contra a ordem tributária e como se prevenir deles.

Como dito alhures, a constituição da pessoa jurídica pelos profissionais da saúde, com a inclusão de todos os seus colaboradores, representa evidente economia de tributo. Se provado, contudo, a existência de subterfúgio, o fisco desclassificará o procedimento suso referido, exigindo tributos e contribuição social.

Esse procedimento servirá de estimulo ao sócio minoritário que poderá reclamar as perdas que alega ter em relação FGTS, férias, décimo terceiro salário, dentre outros, pois o fisco lhe abrir o caminho de reconhecimento do vínculo de emprego. Não há dúvida que o sócio minoritário não vai suportar, sozinho, um ato impositivo fiscal, com graves reflexos em seu patrimônio.

É importante gizar, que a subordinação, pessoalidade e a onerosidade devem ser combatida pela pratica reiterada dos procedimentos previstos no Código Civil. Dessa forma, em exemplo fictício, se o médico que foi incluído no quadro social da clínica, tem seus trabalhos dirigidos por coordenadores de área e diretor da clínica, não atua com autonomia; não pode fixar quantos pacientes atenderá e em qual horário, ou ainda fixar o valor da consulta.

Isso é subordinação! A impossibilidade de substituição do profissional de acordo com a vontade da pessoa jurídica; eventual troca de plantão, se constitui em liberalidade plena do sócio que deve ser exercida sem restrições.

É importante que se registre: O sócio não recebe salário, mas distribuição de lucro e participa das deliberações da sociedade e das despesas de manutenção da pessoa jurídica. Isto tem que ficar muito bem evidenciado no acordo de sócios, sob pena de se aplicar o princípio da primazia da realidade que conduz, inexoravelmente, a constatação de vínculo de emprego partir dos fatos. Neste caso o que merece destaque será a existência dos fatos e não a denominação que as partes lhes atribuam. [1]

Ora, se a relação entre os sócios deve ser real, com participação societária de fato, é necessário observar com precisão a forma de distribuição dos lucros prevista no contrato social ou no acordo de sócios, como meio de evitar a tributação do Imposto de Renda sobre valores considerados pelo fisco como pagamento pela prestação do serviço.

Isso é, se no contrato social o sócio detém uma parcela ínfima de cotas, mas é remunerado pelo valor total do serviço prestado, a Receita reclassifica a diferença entre o valor correspondente às cotas e ao de fato percebido pelo sócio e submete a tributação de IRPF com a incidência da multa majorada de 150%. Portanto, não basta a aparência de sócio, deve a sociedade atuar e remunerar seus sócios nos estritos termos da lei, do contrato social e do acordo de sócios, justamente para evitar a imputação de fraude ao sistema tributário.

A Lei 8.137/1990 define as condutas que caracterizam crimes contra a ordem tributária. Em seu artigo 2º, inciso I, está dito que constitui crime fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos para eximir-se, total ou parcialmente, do pagamento de tributo. Diante disso, indaga-se: Quem praticou a fraude, cujo resultado foi a redução no pagamento dos tributos? A direção da clínica? Os sócios da clínica médica?

A resposta não comporta delongas! Todos aqueles que falsearam os fatos com o objetivo de diminuir a tributação, isto é, o sócio que exerce a direção da clínica; o sócio administrador da pessoa jurídica e outros que não participam da administração, mas obtiveram benefício com a pratica reprovável de evasão, serão responsabilizados, mas somente aqueles que tiveram participação direta no advento dos fatos ditos delituosos, responderão por crime de sonegação fiscal.

Aí vêm as elucubrações: “Mas como eu cometi crime?” – diriam alguns dos sócios da clínica. “Se eu não aceitasse as regras do mercado, ou seja, a participação simbólica no contrato social da clínica, seria incogitável a contratação para exercer a medicina naquela ou em outra clínica”, diriam outros. Em verdade, a alegação até procede e seria reconhecida pela maioria dos profissionais da saúde.

Porém, a carreira de médico, ainda possui elevado destaque social e não se aplicam a elas o conceito de hipossuficientes, razão porque será ele responsabilizado pelos atos praticados pela sociedade.

Não há como ignorar, que a participação societária nos moldes aqui delineados, tem colaborado para a diminuição da receita tributária e previdenciária e, por isso, há um esforço fiscalizatório na área médica, razão que exige redobrada atenção aos procedimentos adotados.

Havendo a fiscalização da RFB e constatada a existência de contratação simulada via contrato social da clínica, com o intuito de afastar a relação de emprego e, por consequência economizar tributos, a autoridade administrativa fará, seguramente, representação para fins penais. [2]

Não obstantes estes fatos e fundamentos, confortados pela doutrina e jurisprudência, tem-se que a saída jurídica para minimizar os riscos, está relacionado com a constituição de empresa com affectio societatis, identificada por uma verdadeira sociedade de médicos que por ato de vontade, desejem unir-se e empreender, com estrutura física e carteira e clientes. Quanto mais protegida estiver a relação entre a clínica e os seus sócios, menor será a incidência de problemas jurídico-fiscais.

Ao arremate, cumpre consignar que a forma de se organizar uma sociedade nos moldes supra, corresponde às previstas no Código Civil (sociedade empresária limitada, EIRELI, sociedade anônima e associação, ou mesmo cooperativas). Portanto, é preciso ter muito cuidado na redação do contrato, optando por profissional que tenha conhecimento das regras gerais e também as específicas para a área de saúde, bem como utilizando-se da indispensável paridade com ausência de subordinação.

[1] TRT/SP nº 0001284-42.2014.5.02.0076 – 20150031254

[2] Portaria RFB 2439/10, disponível no endereço eletrônico da Receita Federal do Brasil. http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=30572

Por Dra. Morgana Vargas de Lima [1]

Adaptado.

[1] Advogada associada do Escritório Chaves de Advocacia entre 2016/2017. Graduada em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina – UNOESC. Pós-graduada em Direito Público e Aplicado pela FURB (ESMESC). 

A fraude à execução é instituto previsto pelo Código de Processo Civil, tratando-se de espécie de ato fraudulento que gera prejuízo ao credor e atenta contra o próprio judiciário.

O instituto da fraude à execução é distinto daquela fraude contra credores, sendo a última regulada pelo Código Civil e atingindo apenas interesses privados dos envolvidos (arts. 158 e 159 do Código Civil). Na primeira, por sua vez, o ato do devedor executado viola a própria atividade jurisdicional do Estado (THEODORO JR., 2016).

Conforme entendimento do STJ (súmula 195), somente a fraude à execução pode ser reconhecida em embargos de terceiro, diferente da fraude contra credores que só poderá ser declarada em ação própria, denominada como ação pauliana (GONÇALVES, 2016).

Ensina Marcus Vinicius Rios Gonçalves que a principal diferença a ser destacada é no sentido de que na fraude contra credores, a alienação é feita quando ainda não havia ação em curso, ao passo que a fraude à execução só existe se a ação já estava em andamento (GONÇALVES, 2016).

Os requisitos para o reconhecimento da fraude à execução são a existência de um processo judicial entre credor e devedor, a prática de atos de alienação de bens por parte do executado que o reduzam a insolvência e tornem ineficaz a tutela executiva, além da preservação do terceiro adquirente de boa-fé, mediante necessidade de comprovação, pelo exequente, da intenção do terceiro em fraudar a execução.

Salienta Gonçalves que não é necessário que o processo existente seja de execução, como poder-se-ia supor por conta do nome. Pode-se verificar a fraude à execução se a alienação ocorrer em qualquer tipo de processo pendente, seja de conhecimento ou execução (GONÇALVES, 2016).

Desta maneira, a insolvência do executado deve ocorrer após o início do processo (a partir da citação da fase cognitiva), quando na execução não forem encontrados bens (nem indicados pelo executado) devido a alienação dos mesmos durante o processo (não só durante a execução, mas também da fase cognitiva).

No que tange a preservação do terceiro adquirente de boa-fé, o Superior Tribunal de Justiça garante a sua proteção, entendendo por não haver ineficácia do ato praticado em fraude à execução se o adquirente demonstrar boa-fé (NEVES, 2016). As hipóteses de alienação em fraude à execução encontram-se previstas no art. 792 do Código de Processo Civil.

Nestes casos em específico, seja qual for a hipótese, deve o juiz reconhecer a fraude à execução, resultando na possibilidade de penhora de bens ou até mesmo desfazimento de negócio ocorrido, desde que comprovado o evento fraudulento, preservado em todos os eventos o terceiro de boa-fé.

REFERÊNCIAS:

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016. Versão digital Epub.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. Versão digital Epub.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. Versão digital Epub.

THEODORO JR., Humberto. Curso Processual Civil: Teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento e processo comum. 47. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016. Versão digital Epub.